Frodo

Сторонники ограничения свободы слова очень любят цитату про пожар в переполненном театре. Как зайдёт речь об ограничениях свободы слова, так сразу выскакивает - но пожар-то в театре нельзя кричать?! Значит, какие-то ограничения есть, вы сами это признаёте? А если есть, то почему бы не запретить снимать фильмы, критикующие Хиллари Клинтон? И т.п.

Разумеется, при поверхностном рассмотрении сам по себе этот аргумент вполне идиотский - это всё равно, что в суде по деле об убийстве говорить "но на войне же друг в друга стреляют и ничего, что ж вы тут-то прицепились?" Конечно, всегда можно найти ситуацию, в которой высказывание будет сделано так и таким способом, что приведёт к наказанию - например, если босс мафии прикажет капо кого-то убить, или вы подадите фальшивую налоговую декларацию... Это никак не доказывает, что какой-то другой пример высказывания наказуем.
Однако любители этой цитаты имеют в виду более глубокую мысль - что любое высказывание, которое кому-то кажется опасным, можно ограничивать. И эта идея нуждается в более подробном разборе. 

Сейчас мы и попытаемся разобраться, откуда в театре пожар и что там можно кричать.

История этой цитаты начинается с судьи Оливера Венделла Холмса, который, аргументируя своё мнение в некоем деле (об этом ниже), сказал:

The most stringent protection of free speech would not protect a man falsely shouting fire in a theatre and causing a panic. [...] The question in every case is whether the words used are used in such circumstances and are of such a nature as to create a clear and present danger that they will bring about the substantive evils that Congress has a right to prevent.

Т.е. Холмс описывает следующую ситуацию:
1. Во-первых, выкрик должен быть ложным. Правда - никогда не проблема.
2. Во-вторых, он должен повлечь за собой панику (если кто-то заорёт "пожар!", а никто не поверит - не проблема)
3. В третьих, он поясняет, что речь идёт о clear and present danger - реальной опасности, не того, что у кого-то возникнет жжение в нижней части спины и literally shaking в верхней, а серьёзная опасность немедленного физического вреда.

Даже тут мы уже видим, что большинство упоминающих эту цитату её не очень понимают (и, кстати, любой, добавляющий слово crowded - в оригинале отсутствующее - с большой вероятностью с оригиналом не знаком).
Но мы ещё только начинаем. Посмотрим, что за дело такое рассматривал Холмс.

Дело это вот какое: Schenck v. United States. В апелляционных делах первой идёт апеллирующая сторона, т.е. это дело касается уголовного обвинения некоему Шенку - а конкретнее, Чарльзу Шенку - с которым он не согласен. Что он сделал? Он во время первой мировой войны, будучи социалистом, распространял листовки, в которых призывал уклоняться от призыва. Его обвинили в уголовном преступлении - препятствии призыву. Холмс аргументировал, что поскольку время военное, а такие листовки могли бы повредить призыву, то за их распространение можно наказывать. Суд единогласно решил, что по закону о шпионаже от 1917-го Шенк и его подельница Элизабет Баер подлежат наказанию.

Что мы из этого учим? Что когда говорят, что подобные ограничения могут ограничивать политические высказывания и позволить государству подавлять высказывания людей, оппонирующих его политике - не насилием, а всего лишь на словах, пытаясь убедить людей в своей правоте - то это не какое-то там далеко идущее построение. Это то, с чего вся история этой цитаты началась! Это не долгий спуск по наклонной, которым можно пугать - это исходная точка!
И, разумеется, как мы все знаем, аргумент о "военном времени" особенно актуален для нас сейчас, когда любое время - военное.
Нашим левым товарищам тут можно особо указать на то, что это ограничение использовалось для преследования именно их идеологии. Впрочем, они никогда не стеснялись пользоваться оружием своих идеологических противников для своих целей.

Проблема с аргументом Холмса была в том, что в деле речь ни шла ни о пожарах, ни о театрах, а судить "по аналогии" всегда чревато произволом.
Что же было дальше? Суды стали использовать этот прецедент для осуждения тех, чьи взгляды на войну расходились со взглядами правительства, всё шире и шире. В конце концов Холмс пожалел о своей поддержке такого решения, и в деле Abrams v. United States, в котором речь шла о критике участия США в Первой Мировой, аргументируя, что невозможно считать, что антивоенные листовки, раздаваемые подсудимыми, представляли собой какую-то немедленную опасность. Большинство всё же решило, что поскольку из листовок следовало, что США не должны участвовать в войне, тем самым из них можно сделать вывод, что они также не должны тратить ресурсы на военные цели, тем самым распространение листовок - это попытка подорвать военное производство, а это по закону о подстрекательстве к бунту от 1918 - преступление.

Тут мы, кстати, можем почитать про этот прекрасный закон, запрещавший, например:

the use of "disloyal, profane, scurrilous, or abusive language" about the United States government, its flag, or its armed forces or that caused others to view the American government or its institutions with contempt.

За это можно было получить до 20 лет тюрьмы. Как мы видим, Россия всего лишь отстала от США на 100 лет, только и всего. Или, наоборот, 100 лет назад США были отвратительно похожи на Россию, по крайней мере в аспекте свободы слова. Возможно, к 2119 в России тоже полегчает.

Холмсу, однако, всё это сильно не понравилось, и он написал вот что (умел он высказаться):

Persecution for the expression of opinions seems to me perfectly logical. If you have no doubt of your premises or your power and want a certain result with all your heart you naturally express your wishes in law and sweep away all opposition...But when men have realized that time has upset many fighting faiths, they may come to believe even more than they believe the very foundations of their own conduct that the ultimate good desired is better reached by free trade in ideas... . The best test of truth is the power of the thought to get itself accepted in the competition of the market, and that truth is the only ground upon which their wishes safely can be carried out.

Тем самым породив термин "marketplace of ideas", столь часто ныне упоминаемый. И впоследствии не раз высказывался в том же духе - что за идеи, какими бы неприятными они ни были, наказывать нельзя. Длинный и подробный разбор этих историй можно найти, например, у Кена Вайта - там же и о многих других заслугах Холмса, в числе которых - поддержка принудительной правительственной стерилизации душевнобольных. Холмс, в общем, тот ещё фрукт был, хотя и умел сказануть. В то время, впрочем, много кто был фрукт, так что возрадуемся, что мы живём на 100 лет позже.

Впоследствии, в 1969-м, в деле Brandenburg v. Ohio, Верховный Суд полностью отверг стандарты, введённые вышеупомянутыми решениями, в пользу стандарта, требующего для того, чтобы высказывание было наказуемым, "directed to inciting or producing imminent lawless action and is likely to incite or produce such action". Т.е. необходимыми элементами являются: намерение произвести преступное действие, высокая вероятность, что так и будет, и, разумеется, наличие этого самого действия, причём проистекающее немедленно из высказывания. По этому стандарту, вы можете быть наказаны за крик "пожар" в театре, если вы имели цель, например, убить или покалечить там находящихся, и ваш крик либо достиг этой цели, либо была высокой вероятность того, что он её достигнет (это будет необходимо доказать). Если же высказывание не сопряжено с немедленной возможностью чего-то незаконного, то само по себе оно не может быть наказуемо, как бы противно правительству и всему прогрессивному человечеству оно ни было.

В деле Citizens United v. FEC Верховный Суд также решил, что право на свободу слова является индивидуальным правом, и, вопреки утверждениям левых судей, распространяется не только на регулируемый государством "рынок идей" в целом, но и на индивидуумов и группы индивидуумов непосредственно.Тут мы опять видим, как формулу про marketplace of ideas, созданную для защиты свободы слова, быстренько приспособили для её ущемления - дескать, рынок, говорите? Так на рынке нужна регуляция, чтобы не спекулировали, не монополизировали, не торговали не тем, чем надо - в общем, мы вам построим рынок, как надо, а вы уж будете в нём торговать, как мы скажем. К счастью, пока успеха эта идея не достигла. 

Насколько мне известно, никаких дел, касающихся людей, действительно кричавших о пожаре - истинном или ложном - в театре Верховным Судом никогда не рассматривалось.